• Hoe gevaarlijk is de pre-pack in praktijk?

Hoe gevaarlijk is de pre-pack in praktijk?

Wat zijn in de praktijk de gevolgen van de uitspraak van het Hof van Justitie inzake FNV/Smallsteps?

Medio vorig jaar heeft het Hof van Justitie van de EU in de zaak van FNV tegen Smallsteps geoordeeld dat, wanneer een faillissementsprocedure niet de liquidatie van een onderneming beoogt maar een doorstart, de regels bij overgang van onderneming in beginsel van toepassing zijn. Over deze zogenaamde ''pre-pack'' als gevolg waarvan al het personeel mee overgaat op de doorstarter hebben wij u toen bericht

Deze uitspraak heeft de nodige vrees met zich mee gebracht voor de faillissementspraktijk. Een curator zal over het algemeen kort na de faillissementsdatum het personeel willen ontslaan. In de praktijk heeft de alarmerend uitspraak van het Hof van Justitie nog geen schrikbarende gevolgen gehad. Onlangs hebben twee kantonrechters de uitspraak van het Hof van Justitie niet gevolgd. 

De eerste zaak is aangespannen door 7 werknemers van een uitvaartkistenleverancier, die failliet is verklaard en waarvan de onderneming is overgenomen door een partij waarmee voorafgaand aan het faillissement al onderhandelingen over een mogelijke overname hadden plaatsgevonden. De kantonrechter in Alkmaar oordeelt dat er geen sprake is van een pre-pack, omdat vóór het faillissement de overgang van de onderneming niet tot in het kleinste detail was voorbereid, de overgang pas drie weken na faillissement heeft plaatsgevonden en de transactie is geschied onder toezicht van de rechter-commissaris.

De tweede zaak was aangespannen door 113 werknemers van een modeketen, die op eigen verzoek failliet was verklaard. Ook hier doen de werknemers een beroep op de uitspraak van de Hof van Justitie, omdat zij menen dat voor het faillissement al een plan klaarlag voor de doorstart. Hier oordeelt de kantonrechter dat eveneens geen sprake is van een pre-pack-situatie. De details van de doorstart waren volgens de kantonrechter nog niet voldoende vastgelegd om te kunnen spreken van een pre-pack. 

In beide kwesties visten de werknemer dus achter het net. In het licht van de uitspraak van het Hof van Justitie in de Smallsteps-zaak is dat bijzonder te noemen. Daarin werd de in Nederland ontwikkelde pre-pack omschreven als een met medewerking van de beoogde curator voorafgaand aan het faillissement voorbereide activa-transactie, die direct na het uitspreken van het faillissement ten uitvoer wordt gebracht. Alles wees in de beschreven zaken op het behoud van de onderneming en dat alle inspanningen gericht waren op een doorstart. 

Voor werknemers die door de curator in een faillissement worden ontslagen en niet door de - kort na het faillissement aangetreden - doorstarter worden overgenomen, geldt dat zij alert moeten zijn. Zij zullen tijdig een beroep moeten doen op de overgang van onderneming of tijdig, voor het verstrijken van de zogenaamde vervaltermijn, het ontslag door de curator moeten aanvechten. Welk juridisch pad dient te worden gevolgd is afhankelijk van het moment van ontslag, vóór of na de doorstarttransactie.  

Een ondernemer (doorstarter) doet er goed aan vooral zo ver mogelijk weg te blijven van de pre-pack-situatie: er bestaat immers een risico dat de pre-pack in bepaalde gevallen wordt gezien als overgang van onderneming, met alle gevolgen van dien.

Bent u gedupeerde werknemer, of bent u juist een (mogelijke) doorstarter? Voor vragen kunt u terecht bij een van onze specialisten op het gebied van arbeidsrecht en faillissementsrecht.